望京律师事务所点评委托理财的“保底条款”效力

就现行的民商事法律体系而言，确实没有明确否定保底条款法律效力的法律条文，但是我们借鉴相关的法律规定和政策对其进行细化分析和比较，则会有所发现，首先，根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人(委托人)对代理人(受托人)的代理行为承担民事责任。换言之，代理人不对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只承担因自己的过错造成的被代理人损失的责任。之所以这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相当的原则，他就不需对被代理人承担任何保底责任(当然，如果他违背被代理人的意志，则要承担背信责任)。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间从属的代理关系演变成平等的合作关系。而且，即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险。否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度本身的构建来看，它是不应该有保底条款的约束。

　　其次，为了对所属行业委托理财行为进行全面地规范和管理，2001年11月28日，中国证券监督管理委员会又出台了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知)。该《通知》再次重申并强调，受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托入承诺收益或者分担损失。据此，管理层意图通过这种行为内部的规范，将证券公司受托理财业务以一种信托模式加以构造确定。因此，即便将委托理财行为作为以转移委托资产所有权为基本特征的信托制度来说，任何形式的保底条款亦是不允许的。

　　再次，从与委托理财合同保底条款相适应的法律规定来看，《证券法》第142条明文规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格；《证券法》第143条又规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作为承诺。显然，《证券法》从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，根本上否定了证券公司从事全权委托投资和保底条款的法律效力。

　　综上所述，委托理财合同当事人约定的保底条款是双方以意思、自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但其实质并非理性之举。而且只会助长非理性或者非法行为的产生，从而对资本市场和投资行业本身造成极大的冲击。总之，我们从法律行为有效成立的价值理念，延伸到法律法规的禁止性规定，再引用行业政策层面的例证，均能得出否定委托理财合同保底条款法律效力的结论。